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El fiscal investigador y el juez de garantías

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He desempeñado mi función como fiscal durante la Dictadura y buena parte de la transición política y puedo afirmar que si algo ha funcionado mal no es por culpa de la regulación de las funciones del juez de instrucción sino por la actuación de algunas personas que han desempeñado esas funciones
Claves de la reforma de la ley de enjuiciamiento criminal
El Consejo de Ministros acaba de dar la luz verde para iniciar la tramitación del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, tal como lo conocemos los que hemos podido acceder a su contenido. Me llama la atención un párrafo de la Exposición de Motivos: “La tarea de construir un proceso penal que, como el establecido en 1882, aspire a adaptar la Administración de Justicia española a las exigencias del contexto internacional, constitucional y socio-económico de su tiempo, no puede acometerse desde la ingenuidad o el sectarismo político”. Por supuesto que estos vicios no pueden enturbiar el debate que necesariamente suscita una ley que es fundamental para mantener el orden y la paz social.    
Las líneas maestras de lo que debe ser el proceso penal de una sociedad democrática están trazadas desde hace muchos años por la Declaración Universal de Derechos Humanos (1948), por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales (1950), por el Pacto internacional de derechos civiles y políticos (1966) y por nuestra Constitución que las recoge en el art. 24. En todos estos textos se proclama el derecho de todas las personas a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales y el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley. Se pone el acento en la necesidad de la existencia de jueces independientes, inamovibles, imparciales y sometidos al imperio de la ley. En nuestra Constitución (Art. 124) estas cualidades no concurren íntegramente en el Ministerio Fiscal.   
La decisión de encomendar la investigación al Ministerio Fiscal, controlado en determinados aspectos por un juez de garantías, se viene debatiendo desde hace años. Algunos cuestionamos, desde hace tiempo, las ventajas que pudiera ofrecer el cambio de modelo. Se invoca como justificación, la necesidad de adaptarse al contexto internacional, constitucional y socioeconómico, sin profundizar ni tener en cuenta las especiales circunstancias que configuran la institución del Ministerio Fiscal en países tan cercanos a nuestra cultura jurídica como Francia o Italia. 
No se pueden trasplantar modelos procesales sin el riesgo de que se produzca un rechazo ante la incompatibilidad del órgano trasplantado con el cuerpo del que lo recibe. En Francia tienen la condición de Magistrados del Ministerio Público y además ostentan el monopolio de la acción penal, sin compartirla con las víctimas (solo pueden ejercitar la acción civil de indemnización) ni, por supuesto, con una acción popular inexistente. En Italia, y Portugal tienen un sistema parecido por lo que, los problemas que pueda plantear la investigación por el Ministerio Fiscal son menores.  
Antes de optar por un sistema de investigación encomendado al Ministerio Fiscal, es necesario afrontar una remodelación del Estatuto del Ministerio Fiscal en aspectos constitucionales y procesales. La atribución de la investigación al Ministerio Fiscal, suprimiendo la figura del juez instructor, me plantea problemas de constitucionalidad y funcionalidad. 
En relación con su constitucionalidad, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sin entrar en el fondo de la cuestión, ha deslizado algunas reflexiones sobre la investigación fiscal en el marco de la Constitución, especialmente en lo referente a derechos fundamentales y al principio de imparcialidad. Admito que estos peligros pueden ser controlados por el llamado juez de garantías, pero quedan subsistentes otros como la tutela judicial efectiva, el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley e incluso puede afectar al derecho de defensa.   
La competencia para investigar los delitos corresponde al juez de instrucción de la demarcación territorial donde ejerce sus funciones. La determinación del juez de instrucción es objetiva e inamovible, pero esta norma se quiebra en el caso de la investigación del Ministerio Fiscal que se puede llevar desde la sede de la Fiscalía Provincial o de las Fiscalías de área que abarcan varios territorios judiciales. El sistema propuesto permite elegir e incluso cambiar por razón de la especialidad delictiva, la persona a la que corresponde la investigación. En definitiva, nos encontraríamos ante una modalidad de jueces especiales vetada por la Constitución.
La participación de la acusación particular y de la popular en el transcurso de la investigación no queda clara salvo en el caso de que la Fiscalía decida sobreseer y archivar la causa en contra de sus pretensiones. En este caso disponen de los correspondientes recursos. Si requieren cualquier diligencia de prueba deben esperar a que el fiscal decida. Si solicitan medidas cautelares que afectan al derecho fundamental a la libertad de la persona investigada no se pueden dirigir directamente al juez de garantías, sino que tienen que articular su pretensión a través del fiscal investigador.  

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